El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno teniendo como Ministro Redactor al Dr. Ricardo H. Miguez Isbarbo, y los Ministros Dres. José A. Balcaldi Tesauro y Daniel H. Tapié Santarelli, con la Dra. Carla M. Cajiga como Secretaria Letrada se expidió en autos caratulados: Hernández Massarino, Carlos Fabián; Pissano Alanís, Ruben Fernando, un delito de abuso de funciones en caso no previstos especialmente por la ley en concurso formal con dos delitos de lesiones graves agravadas a titulo de dolo eventual; Domínguez Arrúe, Angel Sebastián; Quagliata Ferreira Renzo; Acosta Merino, Federico Daniel, un delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley.
Un caso relacionado con la conocida popularmente como balacera ocurrida en el marco de la celebración de la Fiesta de la Primavera de Dolores en octubre del año 2018.

Nota con la sentencia de la Dra. Ximena Menchaca condenando a los cinco funcionarios policiales https://www.agesor.com.uy/noticia.php?id=52108 la que fue apelada por las Defensas: en el caso de Hernández, Pisano y Domínguez llevada adelante por abogado de particular confianza Dr. Juan Vicente Morandi; y en el caso de Quagliata y Acosta por parte de los abogados de particular confianza, Dres. Luis Moyano y Julián Goncalvez.

CONSIDERANDO
La Sala confirmará parcialmente con la integración natural de este Tribunal, la sentencia de primer grado por los siguientes fundamentos que se expondrán en autos.

LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN
En opinión del Tribunal, los medios probatorios allegados a la causa, entre ellos: actuaciones policiales, los numerosos cartuchos calibre 9 mm ubicados en la zona del hecho, las pistolas "Glock" calibre 9 mm incautadas y sus respectivas pericias, el proyectil de arma de fuego calibre 9 mm extraído de la víctima Rubil Albornoz. Varias vainas percutidas 9 mm, encontradas en el lugar de los hechos.
Los testimonios de las víctimas, Eduardo Franco Rubil, Leonardo Adrián Umpiérrez y Pablo Martín Acosta. Los varios testimonios analizados de policías y también de civiles. Los testimonios de los Dres. Arizta, Nestor Graña y Rosario Ramirez, la numerosa prueba documental adjunta. Informes médicos primarios, e informes médico forense sobre las lesiones sufridas por las víctimas. Informes criminalísticos y pericias de Policía Científica, así como demás indicios recabados en autos y analizados en la Primera Instancia, llevan inequívocamente a concluir que los encausados Carlos Hernández y Ruben Pissano participaron activamente en la comisión de dos delitos de lesiones graves especialmente agravadas a título de dolo eventual.
No se verifica sin embargo a criterio de la Sala, por lo que a continuación se dirá el delito de "abuso de funciones en caso no previstos por la ley" (Art. 162 del C. Penal), para Carlos Hernández ni Ruben Pissano, ni tampoco se configura -a criterio del Colegiado- dicha figura penal para los coencausados Ángel Domínguez, Renzo Quagliata y Federico Acosta, por lo que se absolverá en esta instancia a los imputados mencionados, los cuales en definitiva fueran condenados en primera instancia por dicho reato.
En efecto, los encausados Carlos Fabián Hernández Massarino y Ruben Fernando Pissano Alanis, fueron autores de dos delitos de lesiones graves agravadas a título de dolo eventual. La calificación delictual y el grado de participación en este punto, establecido en el fallo de primer grado es compartido por la Sala. Sin embargo, no se comparte la concurrencia con el delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley en base a lo que establece el propio texto legal del artículo 162 del C. Penal. En efecto, el referido artículo establece: ?Art. 162 (Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley). El funcionario público que, con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallaren especialmente previsto en las disposiciones del Código, será castigado con prisión de tres a veinticuatro meses, e inhabilitación especial de dos a seis años?.
Así la cosas, la Sala entiende, que al atribuirle dos delitos de lesiones graves especialmente agravadas a los funcionarios policiales Carlos Hernández y Ruben Pissano ingresan sin hesitación en la exclusión prevista en el art. 162 del Código Penal y por ende deben ser absueltos del delito de ?Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley? y confirmarse la sentencia en cuanto condena por dos delitos de ?lesiones graves especialmente agravadas a título de dolo eventual?.
En cuanto a los delitos de lesiones que se les atribuyen a los funcionarios policiales, al Cabo Carlos Hernández y al Agte. Ruben Pissano, la hostilizada hace un correcto análisis de la situación. Ambos policías dispararon indiscriminadamente hacia el Sr. Leonardo Umpiérrez que se había subido a su vehículo y se alejaba del lugar. Los disparos según resultan de las diversas declaraciones de los testimonios presenciales y el informe de policía científica, resultaron ser en forma copiosa realizado por ambos imputados a Hernández y Pissano hacia la cabina del vehículo de Leonardo Umpiérrez y en forma abundante.
Dichos imputados eran quienes se encontraban en la zona del ?El Rosedal? (Rambla de la Ciudad de Dolores) y son los que efectúan los disparos contra el vehículo con sus pistolas de reglamento marca ?Glock? de 9 mm, con alto potencial lesivo.
A los mismos se les imputó en primera instancia, dos delitos de lesiones graves especialmente agravadas, a título de dolo eventual. El uso irracional de sus armas de fuego -al estar a las versiones de los distintos testigos presenciales- hacia donde se encontraban los heridos, en el caso Umpiérrrez, determinó que tanto éste y el funcionario policial Rubil, padecieran lesiones graves. Así lo determinaron los respectivos certificados médico forenses, otorgándole a Rubil una inhabilitación para tareas ordinarias, superior a los 20 días (los determinó en 30 días), y a Leonardo Umpiérrez los determinó en más de dos meses es decir 60 días de inhabilitación para tareas ordinarias, con peligro de vida y con eventuales secuelas de movilidad en su mano, en especial el movimiento denominado ?pinza?, que afectará sus labores de chapista de autos.
La calificación del dolo en la situación a estudio ha sido catalogada como de ?dolo eventual?, lo que la Sala también comparte. Al decir del Dr. Milton Cairoli, el dolo eventual tiene iguales características que el dolo directo, pero en él el resultado no se produce necesariamente. Nuestro Código en el artículo 18 define al dolo eventual como el resultado que no se quiso, pero se previó se considera intencional??. Esto significa que actúa con dolo eventual quien prevé como posible o probable el resultado, que, aunque no sea querido, es consentido voluntariamente.
El sujeto actúa con dolo eventual -como sostiene la recurrida- cuando la convicción del resultado previsto como posible, no lo hizo desistir de la acción, por lo que puede decirse que se ha comportado con el motivo egoísta de esta clase de dolo o se ha mostrado indiferente frente al resultado.
Los agentes Hernández y Pissano, fueron activos partícipes de los disparos hacia donde se encontraban las víctimas, por lo cual los pone directamente como autores materiales del delito que finalmente se cometió.

LOS DISPAROS CAUSANTES DE LAS LESIONES
La pericia balística no pudo determinar -como lo afirma la sentencia de primera instancia- cuál de las armas en la sucesión de hechos, causaron los orificios en el vehículo y por ende las lesiones a las víctimas, ni la secuencia temporal del uso de las mismas, ni la trayectoria de los disparos, por cuanto las pistolas marca ?Glock? utilizadas por la totalidad de los partícipes es un arma cuyo caño no tiene estrías y no deja marcas. (El destacado es del redactor). Realmente llamativa la conclusión, pero no fue cuestionada en autos.
No se estableció tampoco al momento de la incautación -en un claro error del procedimiento- a quién de cada uno de los policías pertenecía cada arma de reglamento, identificación que hubiera permitido delimitar cuantas detonaciones efectuó cada efectivo, aunque ello no impedirá establecer que los disparos que causaron las lesiones provinieron de las armas que portaban Hernández y Pissano.
Rubil fue uno de los policías lesionados y éste estaba presente en la zona de ?El Rosedal? en lo que la policía señala como escena Nro. 1, hecho no controvertido y es allí donde recibe el disparo en su miembro inferior, siendo trasladado a Centro Hospitalario de Dolores, por la propia autoridad policial.
Quienes dispararon sus armas, en la Escena Nro. 1 (El Rosedal) fueron el Cabo Hernández y el Agte. Pissano (así lo señalan la víctima y los propios policías presentes) y en consecuencia puede delimitarse que los mismos fueron los causantes de la herida sufrida por el colega policía.
Respecto de las heridas de Umpiérrez: Conforme lo sostiene la Defensa de Quagliatta y Acosta, en la segunda escena, esto es ya en el centro de la ciudad, cuando el furgón del GRT perseguía al vehículo de Umpiérrez, si bien se efectuaron disparos de arma de fuego -en menor cantidad según relevamiento de Policía Científica efectuado en el lugar donde encontró varias vainas- los proyectiles fueron dirigidos a las ruedas y carrocería del automotor, por lo cual debe descartarse que el conductor Umpiérrez hubiera resultado herido en dicha zona.
Como lógico corolario de ello, debe concluirse que las heridas de bala que sufrió Umpiérrez, se produjeron en la secuencia Nro. 1 desarrollada en la zona de ?El Rosedal? y a partir de las declaraciones del afectado, ello aconteció en el primer episodio ocurrido en dicho lugar- esto es en la misma zona donde se lesionó a Rubil-, extremo ratificado por el mencionado Umpiérrez al deponer en autos.
De la prueba testimonial de autos surge que los únicos policías que dispararon sus armas de fuego fueron Pissano y Hernández mediante disparos con munición letal realizados en forma indiscriminada. La utilización de sus armas de fuego no se efectúa disparando hacia el aire en forma intimidatoria o disuasiva, sino que los proyectiles impactan en el vehículo y en el propio habitáculo del automotor donde se ubica el chofer, lesionándolo de gravedad, disparos que cesan por orden de otros policías.
La imposibilidad de determinar de que arma partieron los proyectiles que causaron las lesiones a las víctimas -señala la sentenciante de primera instancia-, no resulta obstáculo para imputar a ambos imputados por la misma calificación delictual (lesiones graves agravadas a título de dolo eventual), en tanto no existe duda razonable respecto de que el accionar de los mismos provocó la consumación de los delitos referidos.
La participación criminal -bajo la vigencia irrestricta de la teoría de la equivalencia de las condiciones para explicar la relación de causalidad, es la de sostener que aquélla consiste en una pura equivalencia de los aportes causales de cada partícipe del delito, conforme a la cual no podrían admitirse distinciones de grado, importancia o de jerarquías de la contribución individual, como lo establece el autor alemán Heimberger ?la ley no puede obligarme a distinguir allí donde no existe la capacidad de hacerlo?.
Es claro que cuando el delito es obra de una persona ninguna dificultad existe para distinguirla y designarla como autora del mismo.
La pregunta surge cuando en lugar de una persona, existen varias que cooperan y convergen con relevancia causal, a la realidad de un delito que es el mismo para todos (Dr. Gastón Chaves. Revista de Derecho. Um. Edu. UY), como sucede en la especie, en el cual los dos imputados utilizan sus armas de fuego en forma indiscriminada contra un objetivo, sin poder delimitar quien daño o afectó el bien jurídico que se trata de proteger (integridad física o de tercero), pero en definitiva contribuyen causalmente a la configuración del resultado lesivo.
Así el Tribunal de Apelaciones de 1er. Turno en sentencia Nro. 167/2020, dijo: ?En la especie la acción de los encausados vulneró el principio que consagra la actividad represiva como último recurso de policía. La acción se adecua plásticamente al dolo eventual, dirigido inequívocamente hacia el lugar donde huía la víctima, se evidencia en su autor una representación concreta muy clara de lo que podía suceder y sucedió y, por ende, un asentimiento de la secuela, no querida pero no aceptada. (Dres. Reyes, Torres y Gatti).
La Sala comparte el temperamento de la sentencia de primera instancia en cuanto a cómo determina el tema de la autoría cuando hay varios agentes involucrados con disparos indiscriminados que causan las conductas ilícitas y la solución a la que aborda, que se entiende es la correcta para determinar las responsabilidades en el caso del Cabo Carlos Hernández y del Agte. Ruben Pissano.
La Sala entiende importante recrear una sentencia añeja del Tribunal de Apelaciones de 1er. Turno, pero plenamente aplicable al caso de autos, en la que citando al Supremo Tribunal Español exponía: ??el mutuo acuerdo y acción agresiva conjunta de los reos, procediendo a una efectiva salva de disparos contra los que desobedecían sus órdenes, integra la cualidad de autoría aún en el supuesto de indeterminación de causa materialmente individual, siendo valores diversos la causalidad material jurídica, que discurren por cauces lógicos no forzosamente coincidentes, lo que sucede en los supuestos de coincidencia de voluntades en común acuerdo, que suple la determinación concreta material del autor real del disparo causante de la muerte.? (S. 138/88, TAP 1ER. TURNO. ALONSO, PANIZZA, GUILLOT REVISTA DE DERECHO PENAL NRO. 9, CASO 156, PÁGS. 56 - 57).

EN CUANTO A LA IMPUTACIÓN A ÁNGEL DOMINGUEZ, RENZO QUAGLIATA Y FEDERICO ACOSTA DE "UN DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES EN CASOS NO PREVISTOS ESPECIALMENTE POR LA LEY":
La Sala comparte la posición asumida por las Defensas en el punto, pues como se ha venido de ver estos agentes policiales (Domínguez, Quagliata y Acosta) desarrollan su actividad en el segundo escenario, esto es cuando el vehículo de Umpiérrez se desplazaba hacia el centro, cuando había huido de ?El Rosedal?, es entonces que personal del GRT Soriano que observa la escena desde el vehículo furgón, matrícula SMI 1661, ven el vehículo de Umpiérrez huyendo, habiendo escuchado disparos y sin conocer los motivos que dieron lugar a los mismos, ni habiendo mantenido comunicación con el personal policial que participó de los hechos en primera instancia, incluso alguno de ellos sin haber presenciado la totalidad de la escena, salieron conduciendo en persecución tras Leonardo Umpiérrez.
En este seguimiento participaron los agentes Domínguez, Quagliata y Acosta, los cuales desconocían si Umpiérrez había cometido algún delito. Domínguez, Quagliata y Acosta, no estaban en el Rosedal por lo cual no se le puede incluir en ese grupo como señala la Defensa. Entonces, no habiendo conocido los motivos de los disparos, pero habiendo visto un automovilista huir de un control policial, habiendo escuchado disparos momentos antes y habiéndose percatado de que un policía estaba herido (Rubil), era sensato pensar que debían tomar intervención y detener el vehículo.
Es de observarse que estos agentes no disparan como en el caso de Hernández y Pissano hacia la carrocería y hacia el habitáculo del vehículo, sino que lo hacen hacia las llantas del mismo. Dichos disparos a las llantas del vehículo era un procedimiento razonable para pretender detener a un vehículo que huía de un control y que inclusive un policía resultó herido. Estos policías no conocían otra situación que la que estaban percibiendo.
El artículo 20 de la ley 18.315 literal D) establece que la policía hará uso de la fuerza legítima para cumplir sus cometidos, cuando: ?No puedan inmovilizarse o detenerse de otra forma los vehículos u otros medios de transporte, cuyos conductores no obedecieren la orden de detenerse dada por un policía uniformado o de particular debidamente identificado, o cuando se violare una barrera o valla previamente establecida por la Policía?.
Por lo expresado anteriormente el Colegiado considera que, en el caso de Domínguez, Quaglaita y Acosta reaccionaron dentro de sus posibilidades reales por lo cual la solución a la que se arribará respecto a los mismos en esta instancia, será la absolutoria.
Dijo en su voto el Sr. Ministro Dr. José Balcaldi, cuyos conceptos son competidos por los demás integrantes de la Sala, lo cual se transcriben como parte de la presente sentencia:

CONFIRMO PARCIALMENTE: 
a) CALIFICACIÓN DELICTUAL.- Las Defensas se agravian argumentando que las acciones ejecutadas no encartan el delito de abuso innominado de funciones previsto en el art. 162 del C. Penal. Pues bien, en general comparto los fundamentos de las Defensas porque es muy evidente que en los casos de los imputados Hernández y Pissano la sentencia sostiene que existe un concurso formal de delitos entre el abuso de funciones y las lesiones graves provocadas por la misma situación fáctica. En efecto el concurso formal no es otra cosa que la violación de dos normas jurídicas penales mediante la misma acción ejecutiva. Esa hipótesis de concurso de delitos es imposible en relación a la norma prevista por el art. 162 del C. Penal.- Dice el artículo 162 del Código Penal en la redacción dada por la ley Nº 17.060 (ABUSO DE FUNCIONES EN CASOS NO PREVISTOS ESPECIALMETE POR LA LEY) ?El funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaria, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de diez a tres mil unidades reajustables.? El elemento material del maleficio consiste en cometer u ordenar, con abuso del cargo, cualquier acto arbitrario en perjuicio de la administración o de los particulares. El medio para cometerlo es el abuso del cargo que se materializa en un acto arbitrario, calificado como tal, tanto desde el punto de vista objetivo o subjetivo, lo cual excluye lo puramente erróneo, mal confeccionado o realizado con irregularidades administrativas ínsitas del quehacer humano. Como enseñaba Carrara este tipo de delito ?...Como especie, expresa de modo más particular aquellos abusos que, fuera de ser meras transgresiones disciplinarias o violaciones de los simples deberes morales del cargo, lesionan de tal manera el derecho, que merecen castigos penales y constituyen por eso verdaderos y propios delitos, pero como al mismo tiempo no ofrecen en si ninguna odiosidad especial que merezca nombre aparte, quedan incluidos en la designación genérica...? (Programa P. 2.511). Es objetivamente arbitrario en cuanto contraría formal o sustancialmente las disposiciones que delimitan en ámbito de competencia funcional, ya sea excediéndolo o violentando las formalidades que impone la ley o el reglamento. Es subjetivamente arbitrario cuando, tratándose de actos discrecionales, se actúa con desviación de poder por móviles contrarios al interés público. Naturalmente que el tipo dice ?en perjuicio? material o moral de la administración o de los particulares, lo que representa la dirección que debió asumir el acto, lo cual significa que no se requiere la concreción del daño porque se trata de un delito de peligro. La Suprema Corte de Justicia sobre este delito dijo: ?...La conducta descrita se adecua, ciertamente, a lo prevenido por el tipo penal incriminado. El bien jurídico tutelado por el art. 162 C. Penal es el normal funcionamiento de la Administración, que se ve amenazado cuando sus funcionarios no actúan moderadamente en el ejercicio de sus funciones causando un perjuicio a la misma Administración o a los particulares (Cairoli, "Curso de Derecho Penal Uruguayo", t. 4, 1995, pág. 222). ?...El ilícito se refiere a abusos genéricos, sin fin específico o nominado, por lo que - a diferencia de las conductas descriptas en otros tipos legales - la criminalidad se centra en el abuso. De este modo, cuando hay intención de lucro propio se configuran delitos tales como la concusión, peculado, cohecho, etc., y cuando el móvil es cualquier otro (v. gr. favores, odio, soberbia, venganza o cualquier otra pasión distinta de la codicia) cabe imputar un abuso innominado de funciones (Cf. Cairoli, ob. y t. cit., pág. 221, recogiendo la opinión de Carrara en su "Programa de Derecho Criminal", parág. Nº 2.513). La fórmula empleada por el legislador es amplia, quedando comprendidas en ella las múltiples conductas que no se adecuen a previsiones legales especiales que reprimen el abuso, siempre que concurran otros requisitos de quebrantamiento del deber funcional legalmente exigidos (cf. Cairoli, idem, pág. 221). El medio típico para cometer el delito examinado es el abuso del cargo, que significa el uso ilegítimo de las facultades, poderes y medios inherentes al cargo público que se ejerce, comprendiendo todas las posibilidades de conductas ilegítimas, que - según indicara la casación italiana - pueden ser: la usurpación de un poder no conferido por la ley, el exceso en los límites de la propia competencia, el abuso del propio poder, el obrar fuera de los casos establecidos por la ley y la inobservancia de las formalidades legales prescritas (Maggiore, Tratado, vol. 3, Bogotá, 1955, pág. 209 y especialmente nota 114). El acto arbitrario es un acto antijurídico, viciado por haberse verificado mediante abuso de los poderes del cargo. Es esencial en la figura la nota de arbitrariedad, entendida como un "proceder o dictaminar por capricho o contra las leyes de la razón, y para calificar un acto de arbitrario, la nota de arbitrario con que la ley acota el acto en el art. 162 del C. Penal, es de carácter necesariamente subjetivo" (Viana Reyes, "El abuso de autoridad genérico", en "Revista del Instituto de Derecho Penal", año 2, Nº 3, pág. 88). La referencia subjetiva del tipo - "en perjuicio de la Administración o de los particulares" - puede ser material o moral, no requiriéndose que se concrete para que el delito se ocasione. Se trata, pues, de un delito de peligro, debiendo la acción del agente ser hábil para producir un daño (Cairoli, ibid., pág. 223, Maggiore, id., págs. 211 - 212) ?? (Sen. 552/2000).
El TAP de 1º Turno por su parte ha explicado: ?... El tipo descrito en el art. 162 está referido al que con abuso de su cargo "cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la administración o de los particulares". El Diccionario de la Real Academia dice que arbitrario es el que "procede con arbitrariedad" y ésta es "Acto de proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho". Ese elemento es una nota subjetiva integrante del tipo que no puede desecharse como tal. Es una clara referencia a los móviles -distinguidos del dolo- de esa conducta. Manzini habla de la transferencia "del elemento material al elemento psíquico". Soler estudiando el art. 248 del Código Penal Argentino que no tiñe con ese elemento subjetivo el accionar del agente (arbitrariedad) habla sin embargo de la conciencia de la falsedad del fundamento de ese accionar, por cuanto responde al "ejercicio de una facultad existente en condiciones conocidamente falsas". El Código Italiano tampoco hace integrar el tipo con este elemento subjetivo y Maggiore refiere el tipo al abuso de poder "según las normas del derecho público, que definen la esfera de competencia del funcionario público" y debe realizarse caso por caso, traduciéndose entonces en "actuar más allá de las propias competencias". Esto determinaría en nuestro país, el procesamiento de todos aquellos que dictaron resoluciones que luego son anuladas por exceso de competencia en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, Maggiore distingue el abuso "en sentido objetivo y en sentido subjetivo. Se tiene el primero cuando el acto es sustancial o formalmente contrario a la norma que regula el campo de la actividad funcional, en que el funcionario se mueve para cometer el hecho acriminado, sea que exceda los límites de su propia competencia, sea que no observe las formalidades prescritas por la ley. La arbitrariedad se presenta también en el acto discrecional, no sólo cuando se violan las normas legales para el ejercicio de él, sino cuando se le realiza por un fin distinto de aquel para el cual ese poder fue conferido. Esto sucede cuando el móvil del acto discrecional es contrario al interés público, o cuando coincide con algún interés privado (de secta, de enemistad, de venganza, de prepotencia), en tal caso la arbitrariedad objetiva coincide con la subjetiva, que es la conciencia de violar las normas que regulan la propia actividad funcional" ("Derecho Penal", vol. III, págs. 210 - 211, edic. 1972). Y en ese sentido, nuestra legislación complementa la arbitrariedad objetiva abuso, extralimitación de funciones con la arbitrariedad subjetiva. Mientras la primera determinará las responsabilidades administrativas correspondientes según los estatutos respectivos, la segunda entrará en la esfera del derecho penal. Hay una clara referencia a los móviles espurios de esa conducta que lesiona a la administración o a los particulares, dirigidos a ese fin. No puede de ninguna forma concluirse que el legislador ha sido "redundante" al agregar, frente a textos influyentes en la redacción del mismo que no la incluían, la nota de "arbitrario". "Ello no parece sistemáticamente correcto"; dice Viana Reyes: "Si el contexto de la ley debe servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía (art. 20 del C. Civil), es lógico concluir que una cosa es el abuso del cargo y otra diferente es la arbitrariedad del acto", INUDEP, No. 3, pág. 87. Integrando ese elemento el tipo legal, su consideración es necesaria para determinar la esfera del derecho aplicable: el administrativo, o el penal. Bayardo Bengoa, que parece inclinarse por el acto arbitrario resultando "mediante abuso de poderes"; realiza sin embargo precisiones sobre la dificultad de aplicar esa posición a la actuación del funcionario por "exceso de celo": "En tal supuesto, dice, es menester -para admitir o excluir la configuración del delito- considerar no solamente la posibilidad de hacer recaer un perjuicio en particulares, sino que es preciso penetrar en la médula de la intención del agente". Por tanto, el delito no se comete con el simple abuso de funciones sino con la ejecución o la orden del acto arbitrario, Conf.: Sent. 9/79, TAP 2º Turno, Sent. 66/86, TAP 3º Turno...? (LJU caso 11959). Me remito también a lo dicho por esta Sala con anterior integración, cuando analizó el concepto de acto arbitrario a los efectos de su virtualidad criminal: ?...Luego, de la amplísima plataforma fáctica que fundamenta la imputación "prima-facie" y que, sucintamente se relaciona en el considerando anterior, emerge de autos la ejecución de múltiples actos arbitrarios, que se cometieron en perjuicio de particulares y de la Administración: particularmente, la buena imagen de ésta, resultó afectada a través de la sucesiva realización de actos, de clara connotación delictual, respecto de los cuales se acreditó "prima facie" que no sería ajeno el imputado. Justamente, la "ratio" del Codificador patrio, cuando plasma la cuestionada figura del art. 162 del CP, consiste en no dejar impunes, aquellos actos de los funcionarios públicos que, cuando no se adecuen típicamente a una figura penal preestablecida, importen sí una inadmisible arbitrariedad, que compromete la buena imagen de la Administración, que en definitiva, lo que la Ley quiere preservar cuando prevé tipos penales en el título IV del Código Penal y en leyes extra- Código, como ocurre en la ley Nº 17.060; en otros términos, cuando se ejecutan actos arbitrarios, en perjuicio de la Administración o de los particulares, se pone en peligro una de las finalidades perseguidas por el legislador, al realizar las respectivas descripciones típicas: a) El recto y normal funcionamiento de la Administración Pública; b) la imagen de probidad y fidelidad que debe dar cada uno de los funcionarios que integran la Administración y que, con su buen desempeño, contribuyen a reafirmar la idea de prestigio y respetabilidad de aquélla, que en todo momento debiera inspirar a cada uno de los ciudadanos. Arbitrariedad, cometida en perjuicio de la Administración o de los particulares, más allá de que la motivación del acto, no haya sido determinada por una finalidad espuria o egoísta del ejecutante...? (LJU caso 14.818). Asimismo la Sala homologa de 3º Turno indicó: ?...El delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, a que hace referencia el Artículo 162 del Código Penal, es una figura subsidiaria, que castiga aquellos abusos de poder o desviación en el ejercicio de las funciones de los funcionarios públicos que no se pudieran hacer entrar en alguno de los títulos específicos del reato con los cuales se reprimen los abusos nominados de autoridad (Cf.: Adela Reta "Derecho Penal" Segundo Curso, Tomo I, pág. 180).La criminalidad se centra exclusivamente en el abuso (innominado) de funciones, empleándose en la ley una fórmula de suficiente amplitud como para ser contentiva de todas las formas que puede asumir el abuso de poder (abuso por el abuso mismo); (excederse en los poderes que la Ley confiere o extralimitarse en el uso del propio poder). Que, no obstante, debe precisarse, en este delito, que la nota que da virtualidad al abuso, o a lo arbitrario, es esencialmente, de carácter subjetivo, o sea; la dirección dada por el autor del hecho hacia el resultado lesivo y que preside la tipicidad. Se requiere el abuso del cargo, el perjuicio material o moral (no como elemento esencial sino sólo en cuanto elemento que suministra la base psíquica sobre la cual se proyecta, la intención del agente), y la arbitrariedad del acto (a juzgarse en cada caso concreto); criterio que permite estudiar caso a caso las situaciones, tanto en las que se constatan formalmente excesos en poderes no conferidos por la ley, como en las extralimitaciones de la competencia natural de los órganos, como en la inobservancia de formalidades prescritas, como en los casos de ejercicio de poderes discrecionales: ("La Justicia Uruguaya", Tomo XCI; caso Número 10472). ?...la arbitrariedad, como rasgo típico del acto cometido u ordenado por el funcionario, con abuso de su cargo y en perjuicio de la Administración o de los particulares, encuentra su ubicación conceptual en el ámbito o esfera de los móviles o motivos del autor de la conducta; (?)": (Cf.: Dr. Enrique Viana Reyes. "El abuso de autoridad genérico" Revista del Instituto Uruguayo de Derecho Penal, Año II No. 3 Enero junio 1981 pág. 92) ...?. (LJU caso 10724).

b) AGRAVIOS DE LAS DEFENSAS DE HERNÁNDEZ Y PISSANO. Sobre la base teórica expuesta concluyo que el análisis efectuado en primer grado no es el correcto, porque la acción ejecutiva del delito de abuso de funciones aplica en subsidio cuando los hechos ?...no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales...?.- Entonces partiendo de la base de la irregularidad del procedimiento que sostiene la Fiscalía y comparte la sentencia resulta que el suceso provocó lesiones graves a un particular y a un funcionario policial lo cual es una clara violación a la ley penal por lo cual no es posible que Hernández y Pissano puedan ser condenados también y en concurso formal con el delito de abuso de funciones previsto en el art. 162 del C. Penal.
Dejando este aspecto de lado, que implica revocar y absolver de la imputación de abuso de funciones a Hernández y a Pissano, entiendo que la prueba de cargo es plena en cuanto a que los mismos utilizaron la fuerza en forma desmedida y sobre todo las armas de fuego, cuando no corrían peligro ni estaba en fuga un vehículo sospechado de delito sino de una simple infracción de tránsito lo que revela el disvalor manifiesto de su proceder.
El criterio adoptado es inaceptable como sería sostener que cuando alguien se fuga de una infracción de tránsito queda habilitada la policía a abrir fuego, aun sabiendo que no cometió ningún delito por el solo hecho de estimar que su conducta al frente del rodado pudiera ser temeraria, en fin, imposible de admitir por lo cual deben responder por el resultado de su acción que es precisamente dos delitos de lesiones graves a título de dolo eventual.
Si el uso desproporcionado de la fuerza y de las armas termina causando lesiones graves a dos personas, es notorio que más allá de que la intención de los policías no fuera esa no detuvieron su accionar frente a la evidente posibilidad de herir tanto al conductor como a otra persona, como efectivamente ha acontecido, por lo cual quedaron incursos en el dolo eventual.

c) AGRAVIOS DE LAS DEFENSAS DE DOMÍNGUEZ. ACOSTA Y QUAGLIATA: Me inclino por acoger también los agravios de las Defensa de Domínguez, Quagliata y Acosta porque a ellos se les imputa exclusivamente el delito de abuso de funciones.
En efecto, resulta que la desproporción del uso de la fuerza y de las armas que se achaca a Hernández y Pissano y que comparto plenamente, no se puede trasladar linealmente a los restantes involucrados en el procedimiento.
Hernández abrió fuego contra un vehículo que se daba a la fuga de un control administrativo donde lo único que se acreditó fue una infracción de tránsito, por lo cual más allá del mal proceder de Umpiérrez que implicaba cometer otras infracciones de tránsito, no significaba ningún peligro ni para los policías ni para los funcionarios de la Intendencia ni para la sociedad, porque ya se había comprobado que todo quedaba reducido a esa situación.
Comparto que es de aplicación por el principio de benignidad la norma prevista en el art. 49 de la LUC que estableció el art. 31 bis de la ley 18.315 creando una presunción de legitimidad de la actuación policial, pero resulta que los hechos probados destruyeron por completo esa presunción simple, demostrando que no fue legítimo el uso de la fuerza por parte de Hernández y Pissano.
Ahora bien, los restantes policías efectuaron disparos, pero a las ruedas por lo que habrían hecho uso de las armas ante una situación diferente a su respecto porque ellos no sabían los pormenores del asunto.
Lo que tuvieron a su frente fue un vehículo en una loca carrera, fugando de un control policial, en el cual se dio un tiroteo con los otros policías, por tanto, su situación subjetiva no es la misma que la Hernández y Pissano.
El artículo 150 de la ley Nº 18.315 habilita el uso de la fuerza y de las armas en consonancia con lo dispuesto previamente por los arts. 17, 18 y 20 literales b) y d).
Analizado el caso en relación a estos últimos encausados resulta que no estaban al tanto del origen del asunto, por lo cual lo que tenían a su frente es el ruido de un tiroteo que bien pudo poner en peligro a los policías del control, como asimismo que era notorio que la valla de control había sido violentada con un auto en fuga sabiendo el chófer que lo trataban de detener policías uniformados.
Esa es la situación de los policías en la parte final del incidente porque era lo que veían efectivamente.
En estas condiciones objetivas, que se acreditaron, no entiendo que haya de su parte abuso de funciones específicas ni genéricas, ni que el uso de la fuerza y las armas disparando a las ruedas de un automóvil en fuga puedan ser violatorias de las disposiciones que habilitan a los funcionarios a actuar.
Es claro que la sentencia parte de la base de que el ciudadano solamente huía de una multa de tránsito, pero resulta que lo concreto es que se daba a la fuga a pesar de haber sido tiroteado y no detuvo la marcha, que fue lo que vieron los policías en la segunda secuencia.
Resulta increíble todo lo que pasó, pero no menos irracional resulta, que el ciudadano no se detenga a pesar de ser tiroteado, lo cual solo puede ser justificado porque como se acreditó estaba bajo los efectos del alcohol.

COLOFON: REVOCO Y ABSUELVO DEL DELITO DE ABUSO INNOMINADO DE FUNCIONES A DOMÍNGUEZ, QUAGLIATA Y ACOSTA.
REVOCO Y ABSUELVO DEL DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES A HERNÁNDEZ Y PISSANO.
La Fiscalía adhirió a los recursos de apelación solamente en cuanto al monto de las penas impuestas.
Hago lugar, parcialmente, a lo reclamado porque la gravedad del asunto y de las lesiones padecidas revelan que no puede ajustarse el reproche penal a límite inferior previsto en la ley, que son de 20 meses de prisión por un delito de lesiones lo que sumado a la incidencia del segundo lleva a que los 24 meses impuestos estén en el límite inferior de la cantidad de pena aplicable.

CONDENO A HERNÁNDEZ Y A PISSANO POR DOS DELITOS DE LESIONES GRAVES A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL A LA PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PENITENCIARÍA.
En similares términos se expidió el Sr. Ministro Dr. Daniel Tapié Santarelli:

RESPECTO A LAS RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS CARLOS HERNÁNDEZ Y RUBEN PISSANO:
El suceso provocó lesiones graves a Umpiérrez y a un policía, lo cual es una clara violación a la ley penal por lo cual no es posible que Hernández y Pissano puedan ser condenados también y en concurso formal con el delito de abuso de funciones previsto en el art. 162 del C. Penal. Pero la prueba es plena y holgada para condenarlos por dos delitos de lesiones graves, a título de dolo eventual. Revoco y los absuelvo del delito de abuso de funciones en casos no previstos por la ley a Hernández y Pissano.

AGRAVIOS DE LAS DEFENSAS DE DOMINGUEZ, QUAGLIATA Y ACOSTA.
AL IGUAL que el voto anterior, estos tres policías fueron condenados únicamente por el delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley. Pero la actuación de éstos, no fue la misma que la de los funcionarios policiales, Carlos Hernández y Ruben Pissano. Estos tuvieron a la vista un vehículo fugando de la policía, en el cual se dio un tiroteo con otros policías.
Esta 2da escena de los hechos, es distinta. Los policías desconocían el motivo por el cual el auto se dio a la fuga, luego de que le hicieran la espirometría al conductor y que se trataba sólo de una infracción de tránsito. En el caso entonces, el uso que hicieron de las armas de fuego no puede tildarse de arbitrarias, abusivas., cuando el auto de Umpierrez se daba a la fuga y les efectuaron disparos a las ruedas.
Por los motivos expuestos, absuelvo del delito de abuso de funciones en casos no previstos por la ley, a estos tres policías, Domínguez Arrue, Quagliata Ferreira y Acosta Merino.
Sobre la adhesión de la apelación por la Fiscalía en cuanto el monto de la pena:
La Fiscalía no comparte los cuestionamientos interpuestos por la Defensa y aboga por la confirmación de la sentencia hostigada, a excepción de lo que refiere al quantum punitivo. Y le asiste razón a la fiscal Dra. Ana Karen Martínez Falcioni. Una pena de 2 años y 6 seis meses de penitenciaria para Hernández y Pissano, es adecuada y ajustada a derecho.

LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA Y CALIFICACIÓN DELICTUAL
De conformidad con lo que viene de expresarse, los encausados Carlos Fabián Hernández Massarino y Ruben Fernando Pissano Alanis, deben ser responsabilizado por la comisión de dos delitos de lesiones graves agravadas a título de dolo eventual, en régimen de reiteración real, previstas en los artículos 18, 54, 60, 317 y 320 del Código Penal.

CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS
La "a quo" efectuó un correcto relevamiento de las alteratorias que inciden en la condena por lo cual nada procede abundar.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
La sanción impuesta se encuentra dentro de los márgenes legales establecidos para el reato que se imputa, habiéndose respetado las pautas determinadas por el artículo 86 del Código Penal. Sin perjuicio de ello la Sala atendiendo a la gravedad de los hechos delictivos que se imputan, procederá a modificar el quantum de la condena fijándola en dos (2) años y seis (6) meses de penitenciaría. El delito de lesiones graves quatum punitivo que oscila entre los veinte (20) meses de prisión a seis (6) años de penitenciaría. En tal sentido como lo señalara la Fiscalía en su escrito de adhesión a la apelación, en el caso de autos, el grado de lesividad del bien jurídico tutelado y la gravedad del evento determinan a la Sala a hacer lugar a la solicitud Fiscal del incremento del monto punitorio, por lo que se revocará en el punto el fallo y se aplicará entonces, la pena de dos (2) años y seis (6) meses de penitenciaría para los encausados Carlos Fabián Hernández Massarino y Ruben Fernando Pissano Muniz, por la comisión de dos delitos de lesiones graves agravadas a título de dolo eventual.
Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 18, 47, 50, 60, 66, 68, 80, 85, 86, 89, 105, 106, 162, 317 y 320 del Código Penal y artículos 271, 358 y siguientes del Código del Proceso Penal, el Tribunal,

FALLA:
CONFÍRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, SALVO EN CUANTO: 
A) CONDENA A RUBEN FERNANDO PISSANO ALANIS, CARLOS FABIÁN HERNÁNDEZ MASSARINO, ÁNGEL SEBASTIÁN DOMÍNGUEZ ARRUE, RENZO QUAGLIATA FERREIRA Y FEDERICO DANIEL ACOSTA MERINO, COMO AUTORES PENALMENTE RESPONSABLES DE UN DELITO DE "ABUSO DE FUNCIONES EN CASOS NO PREVISTOS POR LA LEY", DISPONIÉNDOSE SU ABSOLUCIÓN DEL REFERIDO DELITO, POR LA PRESENTE; 
B) EN CUANTO AL QUANTUM DE LA PENA IMPUESTA RESPECTO DE LOS ENCAUSADOS CARLOS FABIÁN HERNÁNDEZ MASSARINO Y RUBEN FERNANDO PISSANO ALANIS, POR LA COMISIÓN EN CALIDAD DE AUTORES, DE DOS DELITOS DE LESIONES GRAVES AGRAVADAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, FIJÁNDOSE LA MISMA POR LA PRESENTE, EN DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PENITENCIARÍA, CON DESCUENTO DE LAS PREVENTIVAS CUMPLIDAS Y DE SUS RESPECTIVOS CARGOS, LOS GASTOS DEL PROCESO, ALIMENTACIÓN, VESTIDO Y ALOJAMIENTO DURANTE EL PROCESO Y LA CONDENA.
OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN, MODIFIQUESE EN LO PERTINENTE LA CARÁTULA Y LÍBRENSE LAS COMUNICACIONES CORRESPONDIENTES, LO QUE SE COMETE A LA SEDE "A QUO".

FISCALIA APELARÁ Y DEFENSA DE POLICIAS CON PENAS AGRAVADAS ANALIZA EL CASO
Al conocerse la resolución del Tribunal de Apelaciones, @gesor consultó al titular a cargo de la Fiscalía Departamental de Dolores, Dr. Leonardo Dugros, quien no estaba en dicho cargo al presentarse la acusación y tampoco cuando se dio la condena, pero indicó que estaba leyendo la decisión del TAP, aunque adelantó que en cuanto a la absolución de los funcionarios policiales Federico Acosta, Renzo Quagliata y Angel Domínguez que habían sido condenados por abuso de funciones, la Fiscalía estará apelando el fallo del TAP presentando recurso de casación para lo cual dispone de 15 días hábiles y en cuanto a los funcionarios Carlos Hernández y Ruben Pissano que fueron condenados por abuso de funciones y dos delitos de lesiones graves agravadas, también fueron absueltos de abuso de funciones y se les mantuvo las lesiones graves agravadas y en cambio la pena que inicialmente le fue fijada en 2 años por la Dra. Menchaca, el TAP la estableció en 2 años y 6 meses es decir la agravó. Por ello Fiscalía está analizando si presentará recurso de casación o no.
Mientras tanto por el lado del Dr. Juan Vicente Morandi que representa a Angel Domínguez expresó satisfacción al ser absuelto ya que se contempló su planteo sobre la participación de él en el caso y que tanto él como ninguno de los funcionarios correspondía aplicar abuso de funciones lo que fue considerado por el TAP. Ello porque en el caso de Hernández y Pissano el Dr. Morandi sostuvo que sus defendidos en todo caso de ser juzgados por un delito debía serlo por lesiones, pero no sumarle abuso de funciones, y en el caso de las lesiones no podía determinarse qué arma las había provocado, por eso había pedido en su momento la absolución de sus tres defendidos. Ahora está analizando la resolución del TAP para un eventual recurso de casación por la situación de Hernández y Pissano, absueltos de abuso de funciones pero con pena agravada por lesiones graves.
Finalmente la Defensa de Renzo Quagliata y Federico Acosta, a cargo de los Dres. Luis Moyano y Julián Goncalvez expresó satisfacción por la absolución de sus defendidos de acuerdo a la sentencia del TAP, al igual que Domínguez
el TAP sostuvo que los policías desconocían el motivo por el cual el auto se dio a la fuga, luego de que le hicieran la espirometría al conductor y que se trataba sólo de una infracción de tránsito. En el caso entonces, el uso que hicieron de las armas de fuego no puede tildarse de arbitrarias, abusivas, cuando el auto de Umpierrez se daba a la fuga y les efectuaron disparos a las ruedas, en lo que se denominó como segunda escena en la plaza de arriba y que actuaron de acuerdo al proceder policial.

Cabe señalar que mientras se determine si hay recurso de casación por algunas de las partes y hasta que se expida el Tribunal, los funcionarios policiales condenado con pena de penitenciaría no ingresarán a prisión hasta que no quede firme la sentencia.Para la apelación hay 15 días hábiles.