El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Primer Turno, constituido por su Presidenta Ministra Dra. Graciela Gatti Santana, y los Ministros Dres. Alberto Reyes Oheninger y Sergio Torres Collazo, actuando en Secretaría Esc. Ma. Laura Machín Montañez, en este caso con el Ministro Dr. Alberto Reyes Oheninger como miembro redactor, se expidió sobre la apelación presentada por la Fiscalía Departamental de Mercedes de Primer Turno representada por su titular Dr. Carlos Chargoñia contra la sentencia de primera instancia en los autos “Varela Figueiras Ivanha Walkiria - Un delito de homicidio culpable”, IUE 2- 14093/2019, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Mercedes de 1er Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público (Dr. Carlos Chargoñia), sentencia dictada por la Dra. Ximena Menchaca Telagorry, con intervención de los Defensores Dres. Juan Fagúndez y Diego Sánchez, y de la Defensa de la víctima Elizabeth Clavero, a cargo del Dr. Pablo Vera.

Cabe señalar que como están los plazos suspendidos, aun queda pendiente la etapa de casación, es decir que eventualmente la Defensa de la enfermera pueda apelar esta sentencia, como también Fiscalía en lo que hace al cumplimiento de la pena. De acuerdo a lo que ha podido averiguar @gesor, la Defensa de Varela está analizando con ella la situación, ya que una pedido de casación, podría llevar a que la Fiscalía (que podría no apelar la forma de cumplimiento de la pena al ser ello una potestad discrecional del juez) se sume a la apelación y pueda terminar manteniéndose este fallo y encima revertirse lo de la libertad vigilada por prisión, un riesgo que está latente y que viene evaluándose.

Recordamos que en este caso la Dra. Menchaca no sólo absolvió a la enfermera, si no que cuestionó a la Fiscalía a cargo del Dr. Carlos Chargoñia, acompañado por la Fiscal Adscripta Dra. Patricia De Amorín, y las integrantes del cuerpo de Fiscalía General de la Nación Dras. Natalia Altez, Verónica Amaya, que apoyaron, por no haber apuntado también al médico que operó y al anestesista, sobre lo que el Tribunal de Apelaciones considera que la Dra. Menchaca “atribuye a la Fiscalía un actuar antojadizo, eligiendo imputar solo a la enfermera, a manera de chivo expiatorio”, pero en el resultado final le da la razón a la teoría de la Fiscalía y solamente modifica la forma de cumplir la pena manteniendo la cuantía de ella.

El Tribunal de Apelaciones recuerda que la recurrida absolvió a la acusada, para quien Fiscalía había solicitado condena como autora de un delito de Homicidio culpable (arts. 60 y 314 CP), a 3 años de penitenciaría (con cumplimiento efectivo), por la muerte de Brandon Banegas Chavero, de 2 años de edad, sobrevenida a poco más de una hora de realizada una cirugía por hipertrofia amigdalina y vegetaciones adenoideas (adenoadmigdalitis), sin complicaciones- practicada coordinadamente en el Hospital de Mercedes el 9/1/2018 (que no tiene CTI), y del suministro de medicación intravenosa inmediato a dicha intervención.

En dicha sentencia la Dra. Menchaca concluyó que no había prueba de la culpa de la enfermera que tenía bajo su cuidado la vigilancia del post operatorio, ni en todo caso, tendría relación con la causa del fallecimiento, desde que no pudo ser determinada con certeza.

En su fallo, el Tribunal de Apelaciones al que tuvo acceso @gesor hace todo el desarrollo de la apelación de la Fiscalía, la respuesta de la Defensa al haberse dado traslado tras el recurso del Ministerio Público.

Luego dispuso el pasaje a estudio para sentencia estableciendo en los Considerando que "La Sala, por unanimidad, habrá de revocar la absolución por los fundamentos que dirá, recordando que el nuevo régimen de apelación (Ley 19.283 y sus múltiples modificactivas), aplicable al caso, no contempla (a diferencia del DL 15.032, art. 255 inciso segundo), ningún supuesto excepcional de revisión oficiosa. Por ende, el recurso -aquí, de Fiscalía- debe decidirse según el objeto del proceso, delimitado por los agravios y su contestación".

A continuación hace referencia a los alegatos de apertura, alegatos de clausura, y posteriormente al fallo de la Dra. Menchaca.

RECUERDA LA FUNDAMENTACION DE LA DRA. MENCHACA PARA ABSOLVER A LA ENFERMERA

En ese sentido, el Tribunal de Apelaciones detalla las actuaciones que llevaron a la Sede a fundar la impugnada otorgando la absolución, y que en su conclusión expresa:

“Fiscalía no logró probar ninguno de los factores de imputación que establece el artículo 18 del Código Penal para atribuir la Sra. Varela, sea por acción u omisión. En primer lugar, porque la misma Dra. Brum, como el testigo Dr Komes, y el Dr. Berro establecen que el medicamento Dicynone no requiere ser diluido en forma previa a su suministro, condición ésta que ni siquiera es indicada o sugerida por el laboratorio que elabora el citado fármaco. Pudo administrarse por vía intravenosa, en forma de bolo o ser diluido en suero, sin que ello constituya un factor de riesgo o tóxico para quien lo reciba, ni que el suministro del mencionado fármaco pueda resultar por sí solo la causa de muerte, al mismo tiempo de indicarse que solo en forma excepcional puede generar un cuadro de hipotensión, al cual la médico forense refiere como “probable causa“ del deceso. La alta concentración de etamsilato en sangre se produce en período de diez minutos posterior a su administración, concuerda con la declaración de Varela en la audiencia de fecha 19 de octubre de 2020 cuando afirma que el Dicynone es suministrado en forma posterior a la hora registrada en la historia clínica (17 hs.), delimitando con ello la administración progresiva y no conjunta de los medicamentos. Pero tampoco puede establecerse con certeza y sin margen de duda -sigue diciendo la A quo- que la hipotensión resulte la causa directa para provocar el deceso como afirmara la Dra. Brum “… en ausencia de otros elementos que surjan de la autopsia o historia clínica que expliquen la muerte … todo sobre la base de la hipótesis, que no es un diagnóstico de certeza, es una hipótesis diagnóstica de muerte...” Vale señalar que el menor en forma previa a sufrir el paro cardio - respiratorio no evidenció o manifestó síntoma alguno (vómito, sangrado, insuficiencia o dificultades para respirar) que pudiere ser advertido por quien se encontraba a su cuidado (su madre) y por ende requerir el auxilio de enfermería. “La Dra. Brum señala que de haberse producido una situación de hipotensión, como causa probable del fallecimiento de Brandon, la falta de control periódico por Varela, posee estrecha vinculación causal con la ocurrencia de aquel, aunque la misma no establece en su informe que la encausada se haya apartado de la “ lex artis”, vinculación sobre cuya causalidad no expresa seguridad en cuanto a su existencia al deponer en autos, al afirmar “ ...yo no puedo sacar una conclusión, ni para un lado ni para el otro, debo suponer que lo que no está en la historia clínica no se hizo… todo sobre la base de la hipótesis, que no es un diagnóstico de certeza...” No se ha incorporado a estas actuaciones un protocolo de actuación del sector enfermería que determinare en forma clara los deberes, obligaciones y pautas que debe seguir una enfermera en el ejercicio de su actividad en el hospital local, en especial en caso de situaciones de post - operatorias en menores de edad, reglas o deberes que amparen la seguridad y protección ya de los pacientes, ya de los propios técnicos del organismo (por ejemplo registros o actuaciones de enfermería que deben ser incluidos en la historia clínica), más si a la fecha de insuceso nos encontramos frente un nosocomio con notoria falta de personal, ausencia de funcionarios jerárquicos (nurse) en horarios de intensa atención médica, como la circunstancia de que solo cuenta con estructura para atender situaciones de mínimo o mediano riesgo, al no contar con un centro de tratamiento intensivo ni siquiera intermedio.” “… Esto es frente a una hipotética causa de muerte, a cuya delimitación se arriba por carecer de otros elementos que emerjan de la autopsia o la historia clínica, se establece un vínculo causal entre el obrar de Varela y el resultado muerte, sin que el mismo tampoco se encuentre debida y eficazmente acreditado. Y en ese sentido no solo cabe invocar lo establecido en el informe del Dr. Berro, sino igualmente lo declarado por el Dr. Komes, quien realizare la intervención quirúrgica (ratificado por el restante personal de enfermería del hospital local convocado a deponer en autos), respecto que en un post operatorio de HAVA, de un menor de corta edad, quejoso y dolorido, una vez que sea acondicionado en su habitación (lateralizado, de modo tal que pueda respirar sin dificultades) y suministrada la medicación ordenada, es aconsejable que descanse un par de horas luego de la intervención, para posteriormente comenzar con la ingesta de líquidos…. No existe prueba convincente a partir de la cual sostener una asistencia defectuosa por parte de la imputada, en tanto la misma cumplió con lo ordenado por el médico actuante, en un post - operatorio de HAVA en menor de corta edad, debiendo indicarse que si existían factores de riesgo durante el mismo, es el médico tratante quien debió ordenar un seguimiento más estricto y riguroso del paciente, sobre lo cual el Dr. Komes nada establece, es más en ningún momento señala que el menor sea un paciente de riesgo como acertadamente cita la Defensa en sus alegaciones de cierre. Durante el desarrollo del proceso post - operatorio, una vez suministrada la medicación, no se ha acreditado la existencia de sangrado, vómitos o dificultades respiratorias en el paciente, como síntomas previos a su ingreso en paro cardíaco… que pudieran ser advertidos por la madre de Brandon, con anterioridad a la hora 18 y 15, momento en el que advierte el estado médico adverso de aquel”. Se establece pues “una probable o hipotética causa de muerte”, sin diagnóstico de certeza- ello admitido por la propia Dra. Brum, y a partir de ello se pretende imputar a la acusada por una asistencia irregular o indebida que provocare la muerte del menor subordinando el reproche penal a la eventual y probable presencia de un cuadro de hipotensión. Si no puede dictaminarse con la certeza científica y médica requerida por qué motivo o razón falleció el menor, no se puede sostener razonablemente que la falta de asistencia o control- en caso de existir ella- se constituyera en la causa de la muerte o hubiera impedido la pérdida de vida de aquel. La enfermera cumple las órdenes que le imparte el médico tratante, esto es suministrar la medicación y dejar que el paciente durmiese en el periodo de dos horas siguientes a ser acondicionado en su habitación, sin que durante el lapso transcurrido entre la administración de los fármacos y el momento en que la progenitora de aquel advierte el estado de su hijo haya manifestado sintomatología previa , que hubiese alertado a enfermería de encontrarse cursando insuficiencia respiratoria o en situación de riesgo, se trató de una muerte silenciosa, súbita e inesperada, cuya causa no ha podido ser certeramente determinada. Como destaca el perito Dr. Berro la enfermería obedece indicaciones y salvo que sean errores que puedan estar al alcance de sus conocimientos como para abstenerse y consultar, se limita a hacer y cumplir lo indicado por los médicos tratantes, en la especie el control del estado del menor al arribar a sala - el cual venía ser valorado al egresar del block quirúrgico (sin complicación alguna) y el suministro de la medicación establecida por los profesionales y en todo caso concurrir a la asistencia del menor, si el mismo evidencia alteraciones o deficiencias el periodo post- operatorio, las cuales en todo caso deberían ser alertadas por quienes acompañaban a Brandon, ello sin perjuicio de señalar que el episodio por el cual traslada su hijo a enfermería se verifica a la hora 18 y 15 , cuando la Sra. Varela había finalizado su horario de trabajo. Fuera de establecer que no resulta razonable el suministro conjunto de todos los fármacos (teniendo en cuenta su composición y la necesaria dilución de los mismos en suero), ello no provocó la muerte de Brandon. La ausencia de referencia a controles en la historia clínica no puede ser tomado como factor atributivo de la culpa de la acusada, cuando ni siquiera se puede determinar con certeza cuál es la causa o afección que culmino con el fallecimiento del menor…las declaraciones aportadas por los progenitores del menor Brandon se encuentran teñidas o afectadas, en cuanto a lo sucedido, por la situación de shock emocional vivida a consecuencia del inesperado fallecimiento de su hijo, reiterando que la decisión debe contar con el respaldo de dictámenes técnicos ajenos a las partes involucradas… La Sede en definitiva, entiende que no cuenta con los elementos necesarios en la presente causa, para dictaminar con certeza, y sin ningún margen de duda que la Sra Varela haya incurrido en la figura delictual del homicidio culpable: “No existe en la especie expresa disposición legal que imponga cumplir un deber de control de cuidado para evitar el riesgo, ni éste resultaba previsible conforme el estado del menor una vez que fuera egresado del block quirúrgico, y aun de ser previsible, no se encuentra acreditado que el mismo fuera provocado por negligencia o impericia de la encausada y en definitiva, lo más relevante, no existe o al menos es imposible determinar en forma cierta una relación de causalidad entre el hecho primigenio y el resultado final producido… esta Sede no puede suplir la omisión de la Fiscalía de no convocar como testigo al cardiólogo Dr. Russo, cuando el mismo sin conocer el informe del Dr. Berro, llega a una conclusión similar a la de éste último respecto de la probable causa del deceso de Brandon, esto es que se trata de accidente hipotensivo-anafiláctico de imprevisible aparición. Igualmente entiende la suscrita que debió ampliarse el espectro de la investigación a otras personas (técnicos, profesionales) que intervinieren en el proceso previo, concomitante y posterior a la intervención quirúrgica a la cual fuera sometido el menor Brandon, de forma tal de contar con otros medios probatorios que permitieran castigar -si es que mediare el factor humano en la causa de su deceso-, con la convicción, certeza y ausencia de duda a quien con su conducta provocase la muerte del pequeño…no puede determinarse con certeza, seguridad y sin margen de duda, que la causa del deceso del menor Brandon se encuentre en el accionar u omisión culposa de la encausada Varela, lo que determina concluir que la Fiscalía no ha destruido la presunción de inocencia de la indagada, para con ello para amparar la acusación formulada en su contra… pese a los esfuerzos… de la Fiscalía, no existe plena prueba para determinar en forma cierta la causa de muerte del menor Brandon…”.

EL TRIBUNAL DE APELACIONES REVOCA EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Y RESPONSABILIZA A LA ENFERMERA POR HOMICIDIO CULPABLE DANDOLE LA RAZON A LA FISCALIA, AUNQUE MODIFICA LA FORMA DE CUMPLIR LA PENA

Por su parte el Tribunal de Apelaciones establece sus diferencias con la Dra. Menchaca y revierte el fallo, responsabilizando a la enfermera por el desenlace del caso, condenándola a los 3 años de penitenciaría como pedía la Fiscalía por ser autora de un delito de Homicidio culpable, aunque la pena la cumplirá en régimen de libertad vigilada con determinadas medidas y no en prisión efectiva.

A continuación @gesor ofrece los conceptos que el Tribunal de Apelaciones estableció y que en un caso tan complejo, marcan jurisprudencia:

“La Sala disiente en varios aspectos con la primera instancia, tanto del orden procesal, como en el sustantivo, como se verá.

Preliminarmente, se observa que el discurso con el que se ha pretendido arribar a una solución garantista, reposa en la elección arbitraria de alguna prueba de descargo (pericia del Prof. Guido Berro), razonamiento circular (algo así: como no es razonable suponer la administración conjunta de todos los medicamentos, es cierto lo que dijo la acusada, suministró el estamislato diferido, antes de irse, no en la hora que surge de la historia clínica. Esto en todo caso, no excusa a la enfermera: se habría marchado inmediatamente a un shock anafiláctico y éste sería la razón del cuadro hipotensivo del que todos hablan); supuestas omisiones investigativas de la Fiscalía, y esa benévola apreciación de las manifestaciones interesadas de la imputada (que todo sucedió porque no le dijeron que no debía suministrarla lentamente), algunas conclusiones no muy bien justificadas en el testimonio o pericia de refutación encargado por la Defensa, soslayando conclusiones del perito que concuerdan con las dos pericias de la Fiscalía en que el medicamento en cuestión se aplica despacio precisamente porque puede provocar hipotensión, directamente (Brum) o a raíz de un shock alérgico (Berro); descarte arbitrario de lo declarado por los padres del niño y del restante personal de enfermería; y por último, atribución a la perito de Fiscalía (Dra. Brum), no haber fundado su juicio sobre la culpa de la acusada, lo que sin perjuicio de ser función jurisdiccional, no es correcto: la perito fue clara en señalar que Varela fue imprudente porque suministró el fármaco rápidamente y se desentendió del paciente, de tan solo dos años de edad, con la torpe excusa de que el médico no le dijo cómo se suministraba el medicamento y sí le había indicado que no molestara a Brandon (lo que, como dijo la perito, es bien distinto a decirle que no fuera a verlo); atribuyendo a la Fiscalía un actuar antojadizo, eligiendo imputar solo a la enfermera, a manera de chivo expiatorio, en base a su interpretación de prueba material (investigación o sumario de ASSE) que al como los informes periciales (Dra. Brum y Dr. Berro, peritos de parte, como lo son siempre en el adversarial (donde no existen los peritos “independientes de las partes”) a todo lo cual remitiera irregularmente con mención de foliatura en lugar de a las declaraciones, lo que es impropio de un juicio oral, donde debe los documentos se incorporan por el testigo ofrecido al efecto.

En punto a la racionalidad de la prueba y a las dificultades de obtener la verdad material en el contexto judicial, haber absuelto por no conocerse a ciencia cierta la causa de la muerte, en el caso es desconocer la naturaleza conjetural de la medicina, y la necesidad de valorar la prueba integralmente: “…la prueba no habla por sí sola. A veces, una porción de su valor es autoevidente, pero prácticamente nunca lo es en todo el aporte que la prueba puede hacer al caso… siempre consiste en versiones, relatos subjetivos y parciales, compuestos por un conjunto de información heterogénea en cuanto a su origen, amplitud y calidad (de manera que no hay tal cosa como asumir que la prueba simplemente ‘revela la verdad’)…la prueba tiene su máximo aporte de información y de peso probatorio en relación con la totalidad del caso y con el resto de la evidencia, de manera quesolo en la medida en que esas relaciones sean relevadas, la prueba aporta al caso toda la extensión –en cantidad y calidad– de la información…”

“El juicio oral en un sistema acusatorio admite como prueba todo medio apto para producir fe, con tal que cumpla los requisitos generales de la prueba (pertinencia, relevancia, licitud, que esté incluido en el auto de apertura, etc.). El nuevo Código establece un sistema de libre valoración de la prueba; en consecuencia, los hechos del juicio pueden probarse por cualquier medio sin que ninguno tenga para los jueces credibilidad preconcebidani peso probatorio más allá del que emerja de la actividad del juicio...los jueces no pueden apreciar la prueba de cualquier modo, por mera arbitrariedad o simple apego a sus propios prejuicios o convicciones subjetivas; a cambio de esta libertad y de este poder frente a la prueba, el Código hace fuertes exigencias de fundamentación a la sentencia en la cual los jueces deberán explicar de qué modo valoraron la prueba…Si un testigo tiene cercanía a la parte por la que declara, enemistad con aquella contra la cual lo hace, o si tiene interés en el juicio, todos esos elementos podrán –o no– impactar su credibilidad y acarrear como consecuencia que los jueces la desestimen. Sin embargo, es perfectamente posible que, pese a estos elementos, el testimonio en cuestión parezca a los jueces perfectamente creíble y lo acojan” (Andrés Bayteman y Mauricio Duce, Litigación penal, Juicio oral y prueba, 2016, pp. 43/44, 58/59).

En cuanto al valor de la prueba pericial, como cabe calificar a la declaración del Dr. Guido Berro, porque fue llamado a opinar sobre las pericias de Fiscalía y no sobre ningún hecho en el que hubiera participado: “En un sistema de libre valoración de la prueba no existen experticias preconcebidas. “No se es ‘perito’ sino en la medida en que, en el mismo juicio…dé cuenta de la experticia que se pretende tener…Los peritos concurren al juicio oral a explicar su informe. No se presentan simplemente a leerlo o a ratificar lo que allí se dice...este es el principio. La cuestión relevante aquí es que lo que interesa al juicio oral es la declaración actual del perito, de manera que este pueda explicar sus conclusiones en un lenguaje común que todos –y los jueces antes que nadie– puedan comprender. El informe no es la prueba, sino solo el testimonio prestado en el juicio oral. Una declaración prestada con inmediación y sujeta a la contradictoriedad del debate. Salvo sus particularidades propias, la declaración de los peritos en el juicio oral se rige por las normas previstas para los testigos”; “…si el juez quiere desmerecer la opinión experta…corre con toda la carga de la fundamentación de la sentencia”, (Bayteman-Duce, oib. cit., p. 284 y ss.), que se acentúa cuando hay pericias contradictorias.

Se coincide con el Estado apelante respecto a que la decisión absolutoria resigna o delega toda implicancia lógica, al buen saber del perito de la Defensa, incluso en lo que -igual que cuando se le preguntó a la Dra. Brum- no le correspondía: si hubo o no, culpa de la enfermera. Sin embargo, a pesar que el Dr. Berro dijo descartarla porque “la enfermera hace lo que le pide el médico”, coincidió con la Dra. Brum en cuanto a que había una forma de aplicar el medicamento que no fue atendida por la acusada, ni discrepa con la Dra. Bum realmente -como se dijo- en la causa “más probable” de la muerte: el Dr. Berro también apunta a la hipotensión, si bien la ubica como consecuencia o síntoma de la probable reacción alérgica. A pesar de todo eso, la A quo disculpa a la enfermera, de la siguiente e incongruente forma: por un lado, le cree a la acusada en que aplicó el medicamento sin saber que no podía aplicarlo “de una” y en que lo hizo casi inmediatamente antes a que la madre de Brandon saliera despavorida de su habitación porque su hijo no podía respirar; por otro, razona que el desenlace fue sorpresivo, porque de lo contrario, la madre habría avisado antes…¿antes de qué, si se diera por bueno que lo medicó poco antes de irse y se fue? Al margen naturalmente, que la madre de Brandon no estaba en igualdad de condiciones que la enfermera, para detectar cualquier cambio, máxime habida cuenta que el niño venía de una operación con anestesia, lo que pudo llevar a la progenitora a malinterpretar su estado.

Si como se ajusta a la historia clínica, la aplicación del fármaco -y de los demás- se realizó a las 17 hs., no confiarse en las manifestaciones de que la enfermera medicó y controló más tarde, ya que el médico le había dicho que lo dejara descansar:

Y resulta deplorable que se cargue la responsabilidad de la omisión en el silogismo consistente en que si la madre no vio ningún problema en su hijo de dos años antes de las 18.15 o 18.30, significa que hasta entonces estaba bien; y peor, pretenderse que un niño de dos años avise a su madre que está respirando con dificultad. Todo eso que es irracional, ha sido invocado o relevado para exculpar a la enfermera: medicó imprudentemente a Brandon (sin hacerlo lentamente, como declararon los expertos, debe hacerse) y luego no lo controló. No se precisaba examinar un protocolo para identificar que hubo falta de cuidado de Brandon, de dos años, siendo que el médico le pidió que lo controlara (sin despertarlo). Capítulo aparte merece lo especulado acerca de que la madre pudo asfixiarlo: no se compadece con la teoría del caso de la Defensa, ni con la pericia de la Dra. Rodríguez: “Uno de los elementos característicos de un sistema procesal penal (de los sistemas judiciales en realidad) es la idea que le corresponde al juez (jueces, jurados, etc.), la toma de una decisión sobre el asunto sometido a su competencia. De esta manera, la función central del juez es evaluar la veracidad y razonabilidad jurídica de las pretensiones en disputa con el propósito de adoptar una decisión sobre las mismas. Detrás de este modelo de decisión de conflicto se configura un complejo entramado institucional destinado a asegurar la independencia e imparcialidadde quienes toman la decisión, así como el establecimiento de procedimientos que aseguren su calidad y la adecuada participación de los interesados en dicha decisión y complejos sistemas de control de esas decisiones. En ese entorno, una política abierta de admisibilidad de peritajes a juicio corre el riesgo de utilizar el conocimiento experto como forma, en los hechos y no jurídicamente hablando, de sustituir el trabajo que nuestros sistemas institucionales le asignan exclusivamente a los jueces…por ejemplo, cuando son admitidos a juicio, expertos que opinan sobre la culpabilidad o inocencia de los acusados o cuando los razonamientos de los juzgadores acerca de la credibilidad de los testigos son sustituidos por opiniones expertas sobre la misma. De esta forma, las decisiones se toman finalmente por expertos, con niveles de control y garantías bajas y no por el sistema institucional creado para tales objetivos…el riesgo descripto no se produce necesariamente debido a que exista una intención explícita del juez respecto a que la opinión pericial efectivamente reemplace su razonamiento…Por ello, la libre valoración de las pruebas periciales por parte del tribunal puede no ser nada más que una ficción, ya que el tribunal puede estar condicionado por una deferencia epistemológica hacia el experto y, entonces, puede ser que el perito -aquí, el de la Defensa- determine realmente el contenido del veredicto judicial”.

V) Con relación a la admisión de la Dra. Brum, de un margen de error en su estimación o diagnóstico de causa de la muerte: “No cualquier margen de error es relevante para desacreditar un peritaje y, como siempre, este debate hay que tenerlo en concreto: qué significa este margen de error en el caso particular, puesto además, con el resto de la prueba”(Duce, Mauricio: La prueba pericial, Ediciones Didot, pp. 45/46 y 146).

En igual sentido: “En las disciplinas técnicas suele ser frecuente que no sea posible afirmar con completa certeza una conclusión. Aun cuando la conclusión sea altamente probable a la luz de su disciplina, un experto serio normalmente estará dispuesto a reconocer porcentajes o márgenes de error en sus resultados” (Baytelman, A.-Duce, Mauricio J.: Litigación penal. Juicio oral y prueba, Ibáñez, 2016, p. 293, citado por la Sala en Sent. No127/2020.

Sobre la causa del fallecimiento, que el reconocido experto de la Defensa califica súbita, como un rayo en el firmamento, desconocida, etc., véase que reconoce los mismos riesgos de la medicación que la forense, y que la primera instancia no reparó en que las dudas de la Medicina son lo habitual: “...no sólo escapa a la censura el dictamen fundado en probabilidades, sino que, además, tampoco pierde su valor el que se construye sobre suposiciones y bases hipotéticas, conclusión plenamente compartible puesto que la medicina no es una ciencia exacta. En suma: que la opinión del perito sea expresada de tal manera no puede usarse como argumento valedero para afirmar que el nexo causal no está probado ...” (Gamarra, Responsabilidad Médica, t. 2, p. 291, citado por la SCJ en Sent. No 185/2005, LJU T. 136, c. 15.500 junto con las de segunda y primera instancia).

En el mismo sentido: “En las disciplinas técnicas suele ser frecuente que no sea posible afirmar con completa certeza una conclusión. Aun cuando la conclusión sea altamente probable a la luz de su disciplina, un experto serio normalmente estará dispuesto a reconocer porcentajes o márgenes de error en sus resultados” (Baytelman, A.-Duce, Mauricio J.: Litigación penal. Juicio oral y prueba, Grupo Editorial Ibáñez, 2016, reimpresión, p. 293).

Volviendo al déficit probatorio por descartar prejuiciosamente o a priori las declaraciones de testigos que dieron información relevante, como los otros enfermeros y la madre de Brandon, al punto de ni siquiera analizar el contenido de las declaraciones de los primeros, y descalificando a la madre por supuesto estado emocional que la llevaría a desvariar sobre la inexistencia de suero (conectado a Brandon al momento de la medicación, que no cabe duda fue por la vía y no por goteo) porque para la A quo no sería posible que toda la medicación fuera suministrada al mismo tiempo, advertía magistralmente la doctrina probatoria clásica: “… los diversos medios de prueba analizados no constituyen en absoluto compartimentos estancos: no hemos podido examinar ninguno sin hacer incursiones en los demás y cada uno de ellos reposa en mayor o menor medida sobre los otros. Unos y otros aparecen finalmente como los elementos de un conjunto, y será éste el que dará la prueba sintética y definitiva sobre la que podrá apoyarse la reconstitución de los hechos. Las diversas pruebas producidas en un momento dado deben ser examinadas al mismo tiempo, ya que lo que cuenta es el resultado global, y estos exámenes serían incompletos si no recayesen también sobre las relaciones entre las pruebas: a menudo la conclusión nace de ellas. Este punto de vista esencial ha pasado hasta ahora muy inadvertido porque dejándonos hipnotizar por las categorías jurídica formales nos hemos limitado al estudio separado de las pruebas. Pero las relaciones no son menos importantes que los elementos, y éstos, en suma, no valen gran cosa cuando no existe concordancia entre ellas. Se podrá contar, por una parte, con buenos testimonios y, por otra, con indicios precisos: si están en desacuerdo no se ha hecho ningún adelanto. Las pruebas, dice Ellero, no deben ser consideradas aisladamente, sino sólo en concurrencia, ya que siempre que una prueba está contradicha o simplemente debilitada por otra deja de certificar. Habrá que examinar, por lo tanto, si las pruebas producidas concuerdan realmente entre sí y, en caso de desacuerdo, se debe buscar la causa y resolver, sí es posible, la contradicción o, cuando es irreductible, elegir entre los datos opuestos.” (Gorphe, Apreciación Judicial de las pruebas, p. 464, Sent. No 91/2011).

En concreto, sobre la contradicción entre opiniones expertas, se ha dicho: “…estando debidamente fundados por igual los distintos informes que entre sí discrepen, ello aportará más dudas al juez en vez de arrojar luz sobre ellas. Sin embargo, será excepcional el caso en que existiendo desacuerdo, las diferentes opiniones estén igualmente sustentadas en cuanto a la base de sus razonamientos y a la calidad de sus argumentos…Estas y otras serán las pautas que, aun en caso de discrepancia, llevarán al juez a escoger la opinión de unos en desmedro de la de otros…” (Jauchen, Eduardo: Tratado de la Prueba Penal en el sistema Acusatorio Adversarial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, E2017, pp. 443). La recurrida escogió, pero a la inversa del resto de la prueba y sin tener en cuenta la parcial coincidencia de la pericia de la Defensa, con las de la Fiscalía.

La concurrencia causal hipotética, consistente en la falta de CTI y en que se imputó a la enfermera, siendo que -como dice la Defensa y recoge la sentencia- se habría operado al niño en un lugar inadecuado, etc.: “Si ese es el caso, ninguna excusa puede pretender el autor por el hecho de que otra persona tenga culpa también. La culpa ajena no tiene el efecto de borrar la propia” (Soler, cit. por TAP 2, Sent. Nº 161/06, RDP 18, c. 75).

Sobre la incidencia de la culpa en el resultado: “La circunstancia de que no se hubiera acreditado la causalidad del accidente en grado de unanimidad científica, no conducía sin más a desestimar la pretensión acusatoria, ni autorizaba calificar a la prueba pericial de cargo, como simples especulaciones…:” (de la Sala, Sent. 400/2011); “…la discrepancia es una cuestión de grado, que mal que le pese a la Defensa, no convoca la aplicación del in dubio pro reo, desde que no exonera de responsabilidad a su patrocinada. En efecto, se trata de una discrepancia científica acerca de cómo contribuyó (en qué medida) su acción u omisión culpable, en el resultado lesivo final. No puede concluirse como pretende la Defensa que la caída de la niña de la cuna, al dejarse bajas las barandas por la encausada, que produjo la extubación y como consecuencia el paro cardio respiratorio, no tuvo nada que ver en la muerte de la misma. El quehacer de la encausada ejerció influencia en la producción del evento, la misma contribuyó a la elevación del riesgo que padecía la niña … por su enfermedad, al producirse la caída, extubación…La cuestionada conexión entre la culpa de la acusada y el evento dañoso, existió. No se concluyó que el estado morboso de la niña (su enfermedad preexistente) haya quebrado esa conexión acto-daño, ni -científicamente- que la muerte fuera inevitable. La discusión es solo tal en términos de causalidad naturalística directa o inmediata, donde pesa el carácter conjetural de la Medicina. Al menos la encausada infringió u omitió prácticas preventivas…en los delitos culposos se imputa el acto imprudente o negligente, positivo o negativo, que tuvo en sí la potencia de ocasionar más o menos inmediatamente el evento mismo. El acto imprudente y necesariamente causal, según la exigencia de la ley penal, no ha de apartarse en grado manifiesto de una regla áurea del derecho civil, que se expresa en los siguientes términos: . Otro sector doctrinal considera necesario y suficiente que la interposición de la acción esperada hubiera supuesto con seguridad un aumento de las posibilidades de evitación del resultado (segura disminución del riesgo).” (Mir Puig, Derecho Penal…p. 328/329)” (de la Sala,Sent. 233/2015).

VI) En el sistema adversarial,“…los principios lógicos definen el discurso del juzgador, al otorgar determinado valor entre las pruebas y lo que se da por probado. Por ello, si la ciencia fáctica otorga información al juez con respecto a determinado hecho o circunstancia, su límite, por objetivo y veraz que sea el resultado obtenido deberá pasar los filtros del raciocinio y la coherencia, ya que el órgano jurisdiccional no se limitará a explicar si determinado tópico es cierto o falso, sino que deberá contextualizarlo y explicarlo. De esa manera, por regla general, la lógica prevalecerá sobre los conocimientos científicos, por muy afianzados que éstos sean, pues el relato del juzgador, basado en los principios lógicos, deberá explicar por qué se descartan ciertos elementos, se toman en cuenta otros, se consideran argumentos por ser objetivos, se rechazan diversos por absurdos y, en general, le otorga un contexto a la información obtenida incluso a través de la ciencia…”

“En mérito de lo anterior, puedo concluir las siguientes directrices: • La prueba en ocasiones sí puede averiguar una verdad (por ejemplo, se puede demostrar la muerte de una persona). • En el proceso penal, debido a su ostensible complejidad y al debate de las partes, no es posible llegar a una verdad absoluta. • Por ello, cuando se dicta sentencia no se resuelve alcanzando una verdad absoluta. • En consecuencia, en el proceso no siempre se obtiene la verdad. Asimismo, los sujetos procesales en el litigio: • No siempre buscarán la verdad. • Esto es así, porque sus intereses no son obtener la verdad, sino lograr sus pretensiones procesales. • Por ello, si la verdad no siempre es buscada por los intervinientes en el proceso, no puede ser lograda en éste. En mérito de ello, entonces el juzgador: • No tiene que erigir su determinación en una verdad absoluta, porque ésta no puede ser conseguida. • Es viable, entonces, que resuelva teniendo en cuenta que el estándar probatorio para una sentencia condenatoria no es la verdad absoluta, sino que quede demostrada la culpabilidad de la persona más allá de toda duda razonable. • Tener la convicción más allá de toda duda razonable no es llegar a la verdad, sino que objetivamente lo expresado y demostrado por las partes le cree convicción al juez, suficiente para condenar al acusado, ante la acreditación de la certeza de su responsabilidad penal. • La convicción más allá de toda duda razonable representa un estándar probatorio menos exigible para el juzgador que encontrar la verdad absoluta. • Aunque este estándar es menos exigible, es material y humanamente alcanzable. • Por lo tanto, lo que es material y humanamente alcanzable es viable y útil para la finalidad para la cual se estableció. En esas condiciones, el estándar probatorio para emitir una sentencia condenatoria será el máximo alcanzable en el proceso, esto es la convicción de la culpabilidad más allá de toda duda razonable” (Hernández, Iván: La Prueba Libre y Lógica. México, 2016, pp. 143 y ss.; 192 y ss.)

También sobre la cuestión de los estándares y su creciente exigencia, así como el alcance que cabe asignar a “duda razonable”: “Los estudios de Anderson, Twining y Schum -Análisis de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 303-304) dan cuenta de un esfuerzo por desarrollar habilidades para analizar, organizar y criticar la prueba en un proceso judicial. En relación al peso o fuerza de la prueba, afirman que hay cinco aspectos que influyen en su evaluación y los estándares legales: la primera, es que nuestra prueba está siempre incompleta, nunca la tenemos toda; la segunda, es que la prueba es comúnmente no concluyente; la tercera, que la prueba que tenemos a menudo ambigüedad; cuarto, que los conjuntos de prueba son comúnmente discrepantes; quinto, que la prueba llega a nosotros de fuentes que tienen diversos grados de credibilidad imperfectos…En consonancia con la debilidad de los sistemas de valoración, también encontramos un debate pendiente en relación a los estándares de prueba….Tanto en la justicia civil como la penal…han sido tomados del common law (Inglaterra, en particular), siendo una tradición muy nueva en nuestros países. En lo penal, el estándar de “duda razonable” ha sido muy criticado por no dar un parámetro concreto desde el cual analizar la prueba. Laudan, con su doctrina de la distribución del error (Una breve réplica, en Doxa, Cuadernos de filosofía, n° 28, Alicante, 2005, en Schiavo, Nicolás: Valoración racional de la prueba en materia penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2012, p. 13) ha sido muy crítico al afirmar que “si no está claro qué es una duda razonable -y no lo está en absoluto (y lo mismo sucede con “plena prueba”, acota la Sala), el acto de justificar un veredicto como algo más allá de toda duda razonable se convierte en un quijotesco ejercicio de autoengaño”

“Ahora bien, ¿qué es lo que significa? La escuela canadiense, por ejemplo, ha trabajado en la idea de la duda razonable como aquella duda articulada con base en la evidencia y que no se trata simplemente de un cabo suelto” (González, Leonel: “La teoría probatoria en los sistemas orales de américa latina”, Estudios sobre el nuevo proceso penal AMU-FCU, II p. 199/200).

Al respecto decía antes, otra voz autorizada: “…la formulación de un estándar de prueba con el que se quiera cumplir esa función debe, en primer lugar, evitar vincular la prueba con las creencias, convicciones o dudas del sujeto decisor acerca de los hechos. El grado de corroboración de una hipótesis no depende de la posesión de determinadas creencias por parte del decisor, sino de las predicciones verdaderas que se puedan formular a partir de la hipótesis y de las dificultades para dar cuenta de las mismas predicciones a partir de hipótesis rivales. En segundo lugar, la formulación del estándar debe ser suficientemente precisa para hacer posible el control intersubjetivo de su aplicación. Estos son dos requisitos de tipo técnico. Un tercer requisito puede ser añadido como expresión de determinadas preferencias políticas comprendidas en nuestras sociedades: el estándar debe incorporar la preferencia por los errores negativos frente a los positivos para dar cuenta de los valores sociales garantistas…Es decir, la preferencia por un cierto número de absoluciones falsas frente a una condena falsa…Otra cosa es determinar el alcance de ese principio, es decir, qué nivel de duda conduce a la absolución del acusado y qué nivel de duda es compatible con la condena. La respuesta no puede ser que la condena exige la ausencia de duda, puesto que esto nos conduce de nuevo a las exigencias de certeza inalcanzables…el respeto de este tercer requisito es compatible con estándares de prueba con distintos niveles de exigencia probatoria…Y para que una hipótesis pueda ser tomada en consideración como alternativa para dar cuenta de lo sucedido, debe ser ella misma contrastable. “Eso es lo que no permiten las hipótesis ad hoc y por ello deben ser excluidas” (Ferrer Beltrán, Jordi: La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, pp. 146/149).

Aclarado el alcance asignado a la razonabilidad de una duda, la incertidumbre que sustenta el fallo absolutorio no es razonable en la medida que no equivale a la verdad posible judicialmente, según la valoración de la prueba (art. 143 CPP), en un contexto conjetural como es el de la medicina en general, en particular, el de la causalidad médica, para una muerte donde la culpa omisiva fue protagonista a partir de su imprudencia: a) cuando aplicó el fármaco en la manera que lo hizo, “aprovechando” la vía (sin suero, y rápido) y al no controlar luego a Brandon.

Se coincide en que “La relación de causalidad, nexo causal o de determinación (esta última en la posición de la Acción Finalista), entre el hecho primigenio y el resultado previsto en la ley como hecho penal culposo, debe existir como forma de evitar una responsabilidad objetiva o por lo menos desconectada de la acción inicial. Por ello es que no toda violación de leyes o reglamentos implica un resultado culposo, no lo es en tanto no exista esa relación de causalidad entre la falta del deber de cuidado en el cumplimiento del hecho inicial (...) y el resultado acaecido..." (SCJ, Sent. No 414/97, Cairoli -r-, Marabotto, Torello, Alonso de Marco, Mariño, LJU 13.437). Aquí resulta claro que el encausado debió representarse los riesgos…las malas condiciones laborales, el estress de la actividad, las presiones de venta, etc., "obligaron" a fraccionar el trabajo, no diluye la culpabilidad correctamente atribuida (arts. 18 y 314 inciso segundo CP)…La Fiscalía postuló -a mayor abundamiento-, la tesis del control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio, la cual es vigente por igual para delitos culposos y dolosos, malgrado lo sostenido en su oportunidad por la Defensa: "Quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (instalaciones, animales, máquinas) para bienes jurídicos, es el responsable de que tal peligro no se realice. En este sentido se encuentra en posición de garante, pues le corresponde el control de que depende la indemnidad de los bienes jurídicos" (Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 7a. ed., p. 326)… se sostiene modernamente que "...la dogmática penal, la política criminal y la política social en general se engranan en la percepción, control e imputación de riesgos. Un engranaje semejante es completamente irreversible, y un "Derecho penal de riesgo" no puede ser rechazado a la ligera por considerarse un descendiente ilegítimo del clásico derecho penal liberal (que por otra parte nunca ha existido). Ahora bien, si el derecho penal es instrumentalizado o formalizado sólo para "construir" riesgos y/o sobre todo, para "construir" su rechazo social y su prohibición jurídica, entonces es oportuna y necesaria la crítica." (Tiedemann, Lesiones corporales y responsabilidad penal por el producto, Rev. de la Fac. de Der. Universidad de Granada, 3a Epoca Nº 3, 2000, p. 52). En definitiva, la omisión, negligencia o imprudencia del actor está dada por la inobservancia del deber de cuidado y/o por la creación de un peligro jurídicamente desaprobado…Como reconoce el art. 3º CP ("No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo"), la omisión es conducta del hombre y en cuanto no actúa contra los elementos dinámicos del hecho, condición de su devenir (Carnelutti, Teoría general del delito, RDPP, Madrid, 1941, p. 189)” (de la Sala, Sent. No 101/2018).

VI) En su alegato de clausura, la Defensa volvió a la carga con su teoría del caso: que hubo desidía de Fiscalía, porque se convenció de la culpabilidad de la enfermera, en tanto dejó de lado las declaraciones del médico que operó y del anestestista.

Sin embargo, propuso como testigos por la Defensa, queda claro que imputar a Fiscalía no fue desidia ni capricho: el debate argumentativo sobre la prueba inclina sin esfuerzo la balanza auna clara negligencia en el actuar de la enfermera que, explica con grado de probabilidad suficiente, el fatal desenlace que se desencadenó con posterioridad a una intervención quirúrgica coordinada, ya por impericia o imprudencia en la administración de un fármaco, ya por no vigilar su efecto en el paciente, ya por ambas conductas, dependiendo del momento en el que lo habría inyectado: a las 17, como consignó la acusada en la historia clínica, o muy próximo a su retiro, concomitante o poco antes de advertirse la reacción adversa por la madre de Brandon: “La carga de la prueba corresponde al órgano acusador y no a la defensa, pudiendo esta última, en atención a los principios probatorios enunciados, limitarse a realizar una defensa negativa, esto es, rechazando la acusación de la fiscalía. Lo señalado precedentemente, desde el punto de vista del uso de proposiciones fácticas, supone que a la defensa podri?a llegar a bastarle el hecho de concentrar sus fuerzas y atacar una sola de las proposiciones fácticas de la fiscalía para ganar un caso, si ella fuere la única que sostiene el elemento del tipo; en circunstancias que tratándose de la fiscalía, esta debe probar cada proposición fáctica que corresponde a cada uno de los elementos del tipo que constituyen el ilícito criminal, debiendo siempre que ello fuere posible, tener más de una evidencia de respaldo para dar por acreditado ese elemento del tipo penal.

“En la eventualidad de una competencia abierta de relatos antagónicos entre fiscalía y defensa, por ejemplo, cuando la defensa plantea una defensa positiva, si bien cada parte se esforzara? en dar por acreditados los relatos a trave?s de las proposiciones fácticas y el uso consecuencial de la evidencia para respaldar cada proposición, no es menos cierto que en el marco de tal competencia la fiscalía debe superar el estándar que la ley exige al tribunal para condenar a una persona, cual es que el tribunal adquiera una convicción más allá? de toda duda razonable de que el acusado merece ser condenado.

“La defensa podría ganar el juicio aun sin lograr acreditar su teoría del caso, pues es la fiscalía la llamada a probar su versión de los hechos. Por otra parte, si la defensa plantea una teoría del caso alternativa y no logra acreditarla, pueden producirse puntos a favor de la fiscalía, aunque ello no la releva de tener que acreditar su propia teoría” (Blanco, Rafael-Decap, Mauricio- Moreno, Leonardo-Rojas, Hugo: Litigación Estratégica en el nuevo régimen procesal, 2005, pp. 25-26).

Aquí, la Defensa apostó que su teoría del caso sería cuando menos suficiente para socavar la credibilidad del relato de la Fiscalia, fundamentalmente con la declaración de la imputada que contradijo lo que ella misma anotó en la historia clínica (que ciertamente no mata, pero es más creíble que los dichos de un imputado a partir de lo que consignara en tiempo real); y del médico que operó a Brandon, quien tenía buenas razones para minimizar los riesgos del postoperatorio, sin perjuicio de encargarse de aclarar -por ejemplo- que la forma de administración de los medicamentos, era de enfermería.

Los dichos con los que la acusada intentó cubrir los espacios de culpabilidad, salvo en aspectos que la Defensa no intentó dejar en claro. Ejemplo: ¿Varela aplicó la medicación por suero? No se desprende necesariamente de la indicación de suero fisiológico que habría en la historia clínica; ¿el Ateneo sobre condiciones del prestador mutual donde se operó, analizó el post operatorio a cargo de enfermería? O sea, la Defensa apostó a competir con la Fiscalía, principalmente, con los dichos de su cliente; y como acostumbra a recordar la Sala: “si se elige declarar, también se elige someter el testimonio a una evaluación”(Roxin, Pasado, presente y futuro del DPP, Rubinzal-Culzoni, pp. 88/89), que en el caso encuentra la dificultad de creer en una enfermera a pesar de lo que ella misma anotó, de lo que resulta,suministró toda la medicación a las 17 y ya no vio a Brandon, ni siquiera fue a verlo y tranquilizar a la madre antes de irse, como era esperable. De todas maneras, si pudiera o debiera creerse que suministró la medicación poco antes de irse (18.15), como dice, solo se tendría sería un panorama aun más claro de su contribución a la causación de un resultado que ningún CTI habría podido evitar, ya que Brandon, a la hora que Varela marcó la salida, clínicamente había muerto.

La acusada salteó los pasos que le marcaba la lex artis para la atención del paciente, administrando de un saque la medicación en lugar de hacerlo de manera paulatina, y omitiendo realizar el monitoreo de la criatura de la manera que estaba indicado por su experiencia de veinte años de enfermera y el sentido común.

La única conclusión racional sobre la causa de la muerte del niño tiene que ver con el notorio abandono del elemental cuidado que la enfermera debía mantener sobre un paciente de tan corta edad y en una condición de vulnerabilidad tan marcada. Todo lo otro que ensayó su Defensa y recogió la recurrida sobre el tema, no son más que meras conjeturas sin sustento, que consiguieron desviar el auténtico foco del tema: que la criatura se murió simplemente porque en el postoperatorio a cargo de Varela, ésta le suministró un medicamento para que no sangrara, de forma tal que le produjo una reacción (llámese anafilaxia o hipotensión) y porque pese a estar a cargo de vigilar su evolución, ni se molestó en controlarla mínimamente. A este respecto, resulta sugestivo que declare haberse enterado de la muerte por un mensaje de la nurse, a la que le preguntó si había sangrado “por la intervención”, pregunta que no tuvo respuesta, por lo que no se interesó en saber (o temió lo peor, a contrario de que afirma no haber imaginado nunca que iban a pensar en su actuación) no quiso saber nada hasta el día siguiente, cuando se presentó a trabajar como cualquier otro día, sabiendo la tragedia ocurrida.

La acusada declaró saber que lo principal a controlar de la evolución del niño intervenido, era evitar el sangrado; sin embargo, nada hay que permita suponer que en tal sentido hizo algo diferente a esperar que la madre le avisara sobre su estado.

Ese comportamiento omisivo es impropio de un chivo expiatorio, Fiscalía no cortó por el hilo más delgado, imputó a quien todo indica fue la causante del fallecimiento de un niño a su cargo.

VII) En cuanto a la condena a imponerse debe tenerse presente que Fiscalía requirió tres años de penitenciaría de cumplimiento efectivo, y la Defensa nada señaló al evacuar el traslado de la apelación en cuanto al punto.

Ello, sin embargo, a juicio de la Sala no acota sus potestades en orden a establecer el quantum de la condena, en la medida en que no era un punto sobre el que debieran formularse agravios y por lo tanto tampoco que debiera la Defensa manifestarse. Máxime cuando ésta abogaba por mantenerse la decisión absolutoria.

La pena reclamada por la Fiscalía no impresiona elevada, dado el “espacio de juego” con el que cuenta el juez para fijar la sanción (cfm. Mir, Derecho Penal, P. General, p. 275, de la Sala, Sent. 301/2007 etc.), pero debe recordarse que la pena “…se individualiza en el caso particular, tomando en cuenta la magnitud del injusto, la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad...” (RDP Nº 1/96, p. 84, c. 122); “…La determinación concreta de la pena en esos casos, se deja al poder discrecional del juez es decir, a la prudente apreciación del magistrado, quien no obstante, está obligado a indicar los motivos que explican el uso (…) de la facultad que le ha sido conferida…” (Antolisei, Manual de Derecho Penal, ed. Temis, ps.511-513; cfm. Pesce, La Individualización de la pena, C. Álvarez, 2003, pp. 75/76, donde indica que la peligrosidad es pronóstico acerca de la probabilidad de que el sujeto vuelva a cometer delitos; RDP Nº 14, cc. 129 a 154, págs. 392 a 415).

A los efectos de individualizarla acorde con lo dicho y con las pautas de los arts. 50, 52, 53 y 86 CP, se debe tener en cuenta: la peligrosidad, los antecedentes personales (que juegan a favor de la condenada al no existir registro alguno), y las demás alteratorias (Bayardo, DPU III, FCU 1976, p. 210/213).

Debe guardar proporcionalidad con relación al hecho y “…se individualiza en base a un doble juicio, el de responsabilidad, que se desprende del evento y las circunstancias que lo rodearon y el de peligrosidad, que atiende a la personalidad del agente y las posibilidades de reincidencia….” (TAP 3º, Sent. 40/2013, RDP 23, c. 311).

Con tales premisas, en el caso de autos, la condena que se pretendió es a un guarismo que pondera adecuadamente la peligrosidad de la imputada, pero no así la forma de cumplimiento, la que le impide acceder a un régimen legal que facilite su rehabilitación, tal como lo es el de la Ley 19446 cuando nos encontramos frente a una persona que no evidencia peligro alguno de reincidencia delictual.

La “rehabilitación” es probabilidad e imposición al momento de individualizar una pena privativa de libertad (art. 26 de la Constitución); su finalidad esencial es “la reforma y la readaptación social de los condenados”, como lo dice el inc. 6 del art. 5 de la CIDDHH. Por eso “Las autoridades judiciales deben tomar en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas” (Corte IDH, García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, 25/11/05). Si la principal finalidad (supranacional y constitucional) de la pena es la “re”inserción social (que no debería aceptarse como una utopía), la utilidad de la directiva supralegal permite reconducir la neutralidad del legislador y prevenir resultados disvaliosos” (Sent. N° 262/2011).

Partiendo entonces de tales premisas, se establecerá la condena en tres años de penitenciaría, la que se cumplirá en régimen de libertad vigilada, conforme a la Ley 19446 aplicable al caso, en función de la fecha en que sucedieron los hechos y teniendo en cuenta lo previsto por el art. 11 de la ley 19.831, asi como que la derogación dispuesta por la Ley 19.889 no puede significar un perjuicio para la imputada (art. 16 C.P.P.).

Debe tenerse especialmente presente que en función del régimen aplicable (Ley 19446) a la fecha de ocurrencia del delito, el régimen de libertad vigilada no requiere para su aplicación solicitud de parte, como si lo estableció posteriormente la Ley 19881.

En suma, la pena a cumplirse, que será de tres años de penitenciaría, y deberá ejecutarse de acuerdo al plan de intervención que deberá establecer la O.S.L.A con más las siguientes obligaciones:

A) Residencia en un lugar determinado donde sea posible la supervisión por la Oficina de Seguimiento de la Libertad Asistida.

B) Sujeción a la orientación y vigilancia permanentes de la referida Oficina.

C) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria y comercio bajo las modalidades que se determinen en el plan de intervención, con expresa prohibición del ejercicio de la profesión de enfermera o atención a pacientes o personas enfermas durante todo el término de la condena.

D) Presentación una vez por semana en la Seccional Policial correspondiente al domicilio fijado conforme a lo dispuesto en el literal A).

Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 366 y ss. CPP (Ley 19.293 y modificativas); 50, 85 y cc. CP; el Tribunal, FALLA:

REVÓCASE LA RECURRIDA Y EN SU LUGAR CONDÉNASE A LA ACUSADA COMO AUTORA DE UN DELITO DE HOMICIDIO CULPABLE, A TRES AÑOS DE PENITENCIARÍA.

DICHA CONDENA DEBERÁ CUMPLIRSE EN RÉGIMEN DE LIBERTAD VIGILADA (Ley 19446), DE ACUERDO AL PLAN DE INTERVENCIÓN QUE DEBERÁ FORMULAR LA O.S.L.A EN EL PLAZO LEGAL, CUYA EXTENSIÓN SERÁ DE TRES AÑOS Y CON LAS OBLIGACIONES DETALLADAS EN EL CONSIDERANDO VII.

COMUNÍQUESE Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.

Dr. Alberto Reyes Oheninger

Ministro

Dra. Graciela Gatti Santana

Ministra

Dr. Sergio Torres Collazo

Ministro

Esc. Ma. Laura Machín Montañez

Secretaria

Fotografía de tapa: Dras. Patricia De Amorín, Verónica Amaya, Natalia Altez, Fiscales que acompañaron al Dr. Carlos Chargoñia en el juicio como titular de la sede de Fiscalía de Primer Turno de Mercedes.

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